关于当前审理民间借贷纠纷案件几个应注意的问题

薛城区法院  宋宜长

    民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，是与经依法批准设立的金融机构的发放贷款业务相较而言的民间金融的一种形式。近几年来，随着经济社会的快速发展及国家融资管理机制的滞后，民间借贷活动呈现出迅猛扩张和混乱纷呈齐头并进的局面，司法实践在处理此类纠纷中，因相关法律依据的欠缺而认识分歧、做法不一，尤其是在借款人的行为交叉涉嫌民、刑事责任的情形时更为明显，这不仅影响了司法的统一和权威，也损害了当事人的合法权益，亟需统一认识和裁判尺度。

    首先，究竟哪些民间借贷行为才应是进行刑事责任追究的对象。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，通常只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的担保相应也有效，只是利率不得超过规定的相关利率上限。但同时民间借贷活动也不是无限制的，一是不能借此形式骗财（即所谓的集资诈骗），这点不难理解，实践中争议也不大，重点是对借款人主观上是否存在非法占有出借人资金的目的的正确判断。对此问题本文不作过多探讨。二是不能向不特定的社会公众吸取资金，否则，达到一定的数额就可能构成“非法吸收公众存款罪”。按照国务院247号令的规定，“非法吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。我国《刑法》第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定罚。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释【法释〔2010〕18号，2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。】第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

    （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

    （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

    （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

    （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

    未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

    根据以上这些规定的精神来看，非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是未经有权批准的机构审批，公开宣传，向社会上不特定的公众(较为广泛的群体)吸收存款。而合法的民间借贷则是向特定的公民借款。在这里，“特定的”和“不特定的”对象是区分合法与非法的一个重要界限。这个区分标准，看似不难，但因出借人是否是“特定的”从概念外延上就不容易分的清楚，另一方面，实践中即便构成向社会上不特定的公众吸收存款，也往往同时又存在向“特定”人群借款的交叉情形。从而司法实践中容易导致认识和处理上的分歧。主要表现在实际操作上既有扩大打击面，又有刑事、民事审判对同一行为作出截然相反判断的倾向和现象。

    其次，关于如何对民间借贷合同的效力进行正确的界定。最高院新颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为解决处理民间借贷纠纷中存在的混乱现象提供了较明确的思路和依据。该规定的第十三条第一款就做了原则性的规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该规定的第十四条内容与合同法第五十二条规定不仅一致，而且更具体化：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

    （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

    （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

    （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

    （四）违背社会公序良俗的；

    （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

    客观上讲，该规定对于解决民事审判司法实践中的相关分歧、减轻民间借贷合同效力认定上的混乱状态，起到了一定的积极作用，但因仍偏于原则化，并未能完全避免理解和适用中的争议。法律规定应当是统一而衔接的，该类纠纷无论是刑事责任的累计追究，还是单笔借贷纠纷的民事责任审判，都离不开依据统一的法律规范对具体行为的基本性质和效力进行统一的分析和判断。上述新规定这两条司法解释不仅是审理民间借贷民事纠纷案件的法律依据，同样也应是审理非法集资刑事案件应参照适用的法律依据之一，否则，既不合法理，也容易导致对同一法律关系的判决结论经常出现大相径庭的尴尬。

    综合对现有的相关法律规定的理解，如何正确的适用上述法律处理此类民间借贷纠纷，笔者认为一是看其吸收资金的方式是否是“公开宣传、对象广泛”这一外观表征外，二是看其所吸取的资金的用途，是否是用于转贷牟利、违背社会公序良俗或者其他严重违法活动，否则，就应不要轻易作出其行为非法的定性。即对民间借贷行为的违法性的认定应从严掌握，且尺度统一。显然，只要大家都能从上述两点上来全面把握每笔民间借贷行为的罪与非罪、有效与无效，无疑就会大大减少司法认定和实际处理上的分歧和差异，“当刑则刑、当民则民”，各尽职能而又统一不悖，尽量避免和减少无谓的“谁先谁后”的争议及相应民事案件中止、移送程序的滥用，及时稳定经济和财产关系，保障司法统一，提升司法权威和效率。

    最后，对于主合同无效时，同时又存在的担保合同效力的认定及担保人民事责任的承担，实践中也存在认识不够统一和做法差异较大的问题。

    《物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对此，最高院新颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款虽然规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”但由于该规定仍然过于原则化，适用中对其内容的理解和认识上仍有较大争议。

    以上已论述，对民间借贷合同的效力之否认应从严掌握。但认定了借贷主合同确属无效，是否担保合同也同时无效呢？主合同无效相应从合同也无效，通常情况下问题并不大。但关键是对于作为通常是借贷主合同设立的必要条件，甚至是其成立前置条件的担保合同是否也应作此简单评判。大家知道，现实中许多借贷没有担保出借人是不会出借资金的，即通常是先要确定好担保关系，才会成立借贷关系，出借人才会实际放款。担保就是为了保证出借人能如约收回借款本息的利益为目的才设立的，担保人对其可能要承担的代偿责任应是清楚和有预期的，因此，担保合同很大程度上更是出借人与担保人之间的“双边”合同，具有很强的独立性。正常应根据合同法等相关审查合同效力的法律规定来进行其效力上的具体评判，而不是简单地随着借贷合同的无效而无效。也就是说，只要担保人的担保意思是真实的，且债权人无过错的，担保合同就不应是无效的，担保人就应承担相应的担保责任。当然，同时也要保护好担保人的相应追偿权利。这样，才更有利于彰扬诚实信用，促进社会交往和经济关系的稳定和发展。笔者认为，对最高院新颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定的相应内容就应当作上述如此理解，因为该规定没有再用“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”这样的表述，而是用了“人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力”，将两个合同效力并列依据如此不同的表述，其显然不是简单的换了个说法，而应是表达了新的法律价值理念。当然，要想完全统一认识及让最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定更具合法性，还需要立法上对物权法、担保法等法律的相关规定进行相应的修订。